STF DEFINE EM REPERCUSSÃO GERAL QUE NÃO INCIDE ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA

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STF DEFINE EM REPERCUSSÃO GERAL QUE NÃO INCIDE ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA



O Supremo Tribunal Federal decidiu na sexta-feira passada em repercussão geral (RE 593824 – Relator Ricardo Lewandowski), que a demanda em potência elétrica por si só não é passível de tributação pelo ICMS e que o imposto estadual recai sobre o efetivo consumo.


O STF fixou a seguinte tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.”


Trata-se do seguinte:


Empresas que necessitam de muita energia habitualmente contratam diretamente com concessionárias de energia elétrica uma reserva de potência fixa chamada, demanda contratada.


Demanda contratada nada mais é do que uma quantidade de energia disponibilizada pela concessionária ao contratante (empresa). A empresa paga um preço combinado de antemão e o pagamento é feito independentemente da utilização efetiva da energia colocada à disposição. Vale dizer, a mera disponibilização da energia elétrica, mesmo que não seja efetivamente utilizada, gera o dever da empresa de pagar à concessionária.


Com o advento da Constituição Federal de 1988, a energia elétrica passou a ser considerada mercadoria para fins de tributação pelo ICMS. Como fato gerador elegeu-se a “circulação de mercadorias” entendendo-se por “circulação” a passagem da mercadoria de uma pessoa para outra, pressupondo transmissão de posse ou propriedade. O que acarreta, portanto, a incidência do ICMS sobre energia elétrica, é a circulação da mercadoria que corresponda à efetiva transferência de “energia elétrica” ao consumidor.


Em vista disso, algumas empresas grandes consumidoras de energia interpuseram ações alegando que não é possível considerar simples colocação de energia elétrica à disposição do consumidor como fato gerador do ICMS, porque enquanto não houver sua efetiva circulação não ocorre transmissão de posse ou propriedade, nem o fato gerador do imposto.


Em se tratando de energia elétrica, a circulação que transmite posse ou propriedade somente se consolida no momento em que a energia sai da linha de transmissão e ingressa no estabelecimento do consumidor. Assim, enquanto a energia permanecer nas linhas de transmissão da concessionária não há como se reputar ocorrido o fato gerador, até porque a energia flui livremente pelas linhas de transmissão sem destinatário específico, e se não for utilizada poderá ser inclusive vendida a outros consumidores.


Se a base de cálculo do ICMS é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor, e esta entrega ocorre quando a energia elétrica sai da linha de transmissão e ingressa no estabelecimento do consumidor, não há dúvida de que este valor corresponde à energia elétrica efetivamente consumida.


O Superior Tribunal de Justiça já havia apreciado o tema e decidido favoravelmente aos contribuintes e acabou por editar a Súmula 391 do seguinte teor: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.

Fonte : Tributarios nos Bastidores

Escrito por :Amal Nasrallah

Link da Noticia :https://tributarionosbastidores.com.br/2020/04/stf-define-em-repercussao-geral-que-nao-incide-icms-sobre-a-demanda-contratada/


A Opinião da ENERCONS Consultoria em Energia:



A hora das empresas acordarem.

( Ivo Pugnaloni* )

A decisão do STF, tendo como consequência um dispositivo de Repercussão Geral (RE 593824) deve ensejar um número grande de recursos, tanto nas ações judiciais já movidas pelos consumidores, que tiveram resultados em primeira e segunda instancias favoráveis aos Estados, como em novas ações a serem interpostas..

Falando sinceramente, não era preciso muita discussão jurídica para que mesmo um leigo no setor elétrico conseguisse entender que uma grandeza como a demanda, - algo que se refere à disponibilidade de um serviço e que portanto NÃO CIRCULA,mas apenas está ali, “imóvel”, esperando ser usada - , nunca poderia ter sido tributada durante todos esses anos , por um imposto exatamente sobre a CIRCULAÇÃO de mercadorias.

Importante agora será cada empresa que foi tributada. Ou seja todas as empresas do Brasil que vinham pagando a tarifa binômia verificarem como devem proceder doravante não apenas para requerer o ressarcimento devido sobre o imposto cobrado, mas também resguardar seus direitos, pois as concessionárias e os Estados deverão apresentar recursos e embargos, bem como tentar proteger o imposto que já arrecadaram. Segundo a decisão, sem o devido amparo legal.

Esse é o momento de especialistas das duas áreas ( Direito e Distribuição da Energia ) trabalharem juntos e com todos os cuidados, pelos consumidores. Pois a complexidade do assunto é muito grande. Para ter uma ideia, as Condições Gerais de Fornecimento estabelecidas pela Resolução Normativa 414/2010 possui nada menos do que 229 artigos. ( Clique aqui para conhece-la )
http://www2.aneel.gov.br/cedoc/ren2010414comp.pdf

*Ivo Pugnaloni, é o CEO da ENERCONS, foi CEO da COPEL DISTRIBUIÇÃO, Diretor de Planejamento da COPEL SA e Presidente da ABRAPCH)

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