lenário Virtual confirma liminar do ministro Luiz Fux que amplia base de cálculo do imposto estadual
O Supremo Tribunal Federal (STF) garantiu aos Estados e ao Distrito Federal uma arrecadação de bilhões de reais em julgamento virtual que terminou na sexta-feira. Os ministros confirmaram liminar para a inclusão das tarifas correspondentes ao custo de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) de energia elétrica na base de cálculo do ICMS.
A liminar foi concedida pelo ministro Luiz Fux. Ele atendeu pedido dos governos estaduais e suspendeu dispositivo da Lei Complementar nº 194, editada no ano passado, que exclui essas tarifas da cobrança de ICMS.
Fux levou em conta, para antecipar a decisão, o impacto da exclusão aos cofres públicos. “A estimativa é de que, a cada seis meses, os Estados deixem de arrecadar, aproximadamente, R$ 16 bilhões”, disse.
O que preocupa os advogados, no entanto, é o fato de o ministro ter entrado no “mérito” das cobranças. Logo no começo da decisão, Fux cita uma discussão anterior e mais ampla – pendente de julgamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) – que poderá ser afetada a depender do caminho escolhido pelo STF.
Os ministros daquela Corte vão julgar, em recurso repetitivo – com efeito vinculante para todos os contribuintes – qual é a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica: o valor da energia efetivamente consumida ou o valor da operação, o que incluiria a TUST e TUSD.
Ao fundamentar a sua decisão, Fux se posiciona sobre esse ponto. “O uso do termo operações remete não apenas ao consumo efetivo, mas toda a infraestrutura utilizada para que este consumo venha a se realizar, isto é, o sistema de transmissão de energia”, diz.
Há preocupação de advogados de que, com o aval dos ministros à liminar de Fux – tratando da cobrança em si, e não somente da constitucionalidade ou não da Lei Complementar nº 194 -, fique esvaziada a discussão no STJ.
“A liminar do ministro Fux preocupa, porque o STF está se contradizendo com seu posicionamento anterior, de 2017, que entendia a discussão do TUST e TUSD no ICMS da energia elétrica como infraconstitucional”, diz o advogado Octávio Alves, do escritório Vinhas e Redenschi. “Há risco de o STJ entender que o STF já decidiu contra o contribuinte.”
Porém, o advogado espera que o Supremo, posteriormente, no mérito, entenda que a discussão é infraconstitucional. “A liminar referendada possui uma maior consideração na urgência dos Estados em ter um aumento de arrecadação com o ICMS neste momento, não entrando de forma aprofundada no mérito da discussão.”
Essa questão é importante porque a LC nº 194 modificou a Lei Kandir (LC nº 87, de 1996). Deixou expresso que os valores de TUST e TUSD não integram a base de cálculo do ICMS.
Antes dessa alteração, não havia nada expresso sobre o assunto, nem pela exclusão nem pela inclusão. Por isso, a briga entre Estados e contribuintes vem de longa data.
Se o trecho da LC nº 194 deixar de existir, portanto, toda essa discussão sobre a base de cálculo do ICMS volta à tona.
Os contribuintes defendem que o imposto incide somente sobre o valor da mercadoria – no caso, a energia elétrica – e não sobre todos os valores envolvidos na operação. Já para os Estados, o ICMS tem de ser cobrado sobre o valor da operação, com todos os custos embutidos.
Segundo Igor Mauler Santiago, sócio-fundador do Mauler Advogados, a liminar permite aos Estados que não tenham alterado a sua legislação após a lei complementar que sigam cobrando o ICMS sobre a TUST-TUSD. Mas para os que tiverem excluído essa hipótese, acrescenta, será preciso alterar a norma e respeitar a anterioridade, voltando a exigir apenas em 2024.
Para Julia Ferreira Cossi Barbosa, advogada no escritório Finocchio & Ustra Advogados, novamente os contribuintes estão sendo prejudicados. “Na prática, aqueles contribuintes que não possuem liminar para manter referida exclusão, sentirão um aumento imediato na conta de energia elétrica”, afirma.
